Zenkner é um advogado experiente quando o assunto é o uso de teorias de
Direito Penal com o objetivo de condenar. Entre seus clientes está o
banqueiro Daniel Dantas, um dos acusados na ação penal que decorreu da
operação satiagraha, da Polícia Federal. A briga de Dantas e seus
advogados com o Ministério Público e com o Judiciário ficou famosa: a
operação, e as provas por ela recolhidas, foram anuladas pelo Superior
Tribunal de Justiça por ilegalidades durante as apurações.
Mas antes de chegar ao STJ, o banqueiro amargou uma dura batalha com o
juiz federal Fausto De Sanctis, então titular da 6ª Vara Federal
Criminal e hoje desembargador no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
De Sanctis chegou a ter brigas públicas com ministros do Supremo que
suspendiam suas ordens de prisão. Ficaram famosos os casos do ministro
Gilmar Mendes e Eros Grau.
No mensalão, Zenkner defendeu o publicitário Duda Mendonça, absolvido
das acusações de lavagem de dinheiro e evasão de divisas. Durante
palestra no IV Encontro Anual da Associação dos Advogados de São Paulo
(Aasp), Andrei Zenkner criticou as posições adotadas pelo STF no
julgamento da AP 470.
Sua principal reclamação foi por causa do que considerou uma distorção à
teoria do domínio do fato. Na opinião do criminalista, “a teoria do
domínio do fato foi usada como uma norma de Direito Processual Penal,
para questões de ônus da prova. Transportou-se para o Direito Processual
Penal uma teoria do Direito Penal; uma maneira estelionatária de lidar
com o problema [da falta de provas]”.
Zenkner afirma que, “na verdade, a teoria do domínio do fato é muito
simples”. Ele conta que ela foi desenvolvida pelo penalista alemão Klaus
Roxin num momento em que os crimes do nazismo começavam a ser julgados.
A intenção dele, lembra o advogado, era evitar que os dirigentes do
partido, os que estavam no comando, fossem condenados como partícipes,
“uma responsabilização menor dentro da esfera penal”, disse Zenkner.
Portanto, continuou, a teoria do domínio do fato foi a forma encontrada
pela academia para tratar o mandante que não faz parte da execução de
uma forma diferente da exposta pelo Direito Penal clássico. “Mas isso
não quer dizer que se exclui a necessidade de prova. A teoria diz de
forma bem clara que é preciso encontrar alguma prova concreta de que
houve o mando, como uma assinatura, uma troca de e-mails, uma conversa
telefônica grampeada etc. Hoje em dia os meios de prova estão muito
diversificados.”
No entendimento de Zenkner, o que o Supremo fez durante o mensalão foi
se apropriar da teoria e distorcê-la para dizer que “o simples fato de
alguém estar lá e ter um posto de comando e poder decisão é suficiente
para a condenação”. A teoria foi usada pelo STF, no caso da AP 470, para
o advogado, como uma forma de “acabar com o processo penal para se
chegar a um resultado pretendido”. “Essa é a forma grotesca com que ela
foi aplicada pelo mensalão.”
Pedro CanárioDo Conjur
No Terra Brasilis
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