Conjur
Por Pedro Canário
“A teoria do domínio do fato tem sido aplicada de maneira chula pelo Supremo Tribunal Federal.” A declaração é do criminalista Andrei Zenkner Schmidt,
professor de Direito Penal da PUC do Rio Grande do Sul. Para ele, a
teoria “é muito simples”, mas teve seu uso desvirtuado pelo STF durante o
julgamento da Ação Penal 470 para se tornar uma forma de evitar o
“óbice da condenação por falta de provas”.
Zenkner é um advogado experiente quando o assunto é o uso de teorias de
Direito Penal com o objetivo de condenar. Entre seus clientes está o
banqueiro Daniel Dantas, um dos acusados na ação penal que decorreu da
operação satiagraha, da Polícia Federal. A briga de Dantas e seus
advogados com o Ministério Público e com o Judiciário ficou famosa: a
operação, e as provas por ela recolhidas, foram anuladas pelo Superior
Tribunal de Justiça por ilegalidades durante as apurações.
Mas antes de chegar ao STJ, o banqueiro amargou uma dura batalha com o
juiz federal Fausto De Sanctis, então titular da 6ª Vara Federal
Criminal e hoje desembargador no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
De Sanctis chegou a ter brigas públicas com ministros do Supremo que
suspendiam suas ordens de prisão. Ficaram famosos os casos do ministro
Gilmar Mendes e Eros Grau.
A crítica ao Supremo durante o julgamento do mensalão foi feita durante
palestra em Campos do Jordão (SP), no IV Encontro Anual da Aasp, que faz
70 anos em 2013. Sua principal reclamação foi por causa do que
considerou uma distorção à teoria do domínio do fato. Na opinião do
criminalista, “a teoria do domínio do fato foi usada como uma norma de
Direito Processual Penal, para questões de ônus da prova. Transportou-se para o Direito Processual Penal uma teoria do Direito Penal; uma maneira estelionatária de lidar com o problema [da falta de provas]”.
Zenkner afirma que, “na verdade, a teoria do domínio do fato é muito
simples”. Ele conta que ela foi desenvolvida pelo penalista alemão Klaus
Roxin num momento em que os crimes do nazismo começavam a ser julgados.
A intenção dele, lembra o advogado, era evitar que os dirigentes do
partido, os que estavam no comando, fossem condenados como partícipes,
“uma responsabilização menor dentro da esfera penal”, disse Zenkner.
Portanto, continuou, a teoria do domínio do fato foi a forma encontrada
pela academia para tratar o mandante que não faz parte da execução de
uma forma diferente da exposta pelo Direito Penal clássico. “Mas isso
não quer dizer que se exclui a necessidade de prova. A teoria diz de
forma bem clara que é preciso encontrar alguma prova concreta de que
houve o mando, como uma assinatura, uma troca de e-mails, uma conversa
telefônica grampeada etc. Hoje em dia os meios de prova estão muito
diversificados.”
No entendimento de Zenkner, o que o Supremo fez durante o mensalão foi
se apropriar da teoria e distorcê-la para dizer que “o simples fato de
alguém estar lá e ter um posto de comando e poder de decisão é
suficiente para a condenação”. A teoria foi usada pelo STF, no caso da
AP 470, para o advogado, como uma forma de “acabar com o processo penal
para se chegar a um resultado pretendido”. “Essa é a forma grotesca com
que ela foi aplicada pelo mensalão.”
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2013
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